domingo, 4 de setembro de 2011

Editais de licitação (explicações preliminares)


Segundo nos ensina Hely Lopes Meirelles, o edital é considerado como lei interna da licitação. Entretanto o TCESP e o STJ buscam, em virtude da ampla competitividade, mitigar a vinculação do edital, instruindo para que do edital conste somente o essencial, o necessário.
Art. 41.  A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
§ 1o  Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.
§ 2o  Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 3o  A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.
§ 4o  A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes.
“A administração está vinculada as cláusulas contidas no edital, não podendo descumpri-las, sob pena de nulidade do ato. Desta forma, caso o edital seja discriminatório ou omisso em pontos essenciais, descumprindo a Lei de Licitações, qualquer cidadão poderá impugná-lo diretamente a repartição responsável pelo certame, por escrito, no prazo de até 05 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação” [1]. Fazendo assim, clara referência ao § 1º do artigo 41 da Lei 8.666/93, diferentemente do que prevê o §2º do mesmo artigo, senão vejamos:

“Já os licitantes poderão impugnar o edital também diretamente a repartição responsável pelo certame, por escrito, no prazo de até 02 (dois) dias úteis antes da data fixada para abertura dos envelopes de habilitação, situação que não impedirá o licitante de continuar participando do processo de licitação até o trânsito em julgado da decisão a ele pertinente”.[2]

Note que o § 1º faz alusão a qualquer interessado, sendo que o § 2º faz clara referência aos licitantes.

Em ambos os casos a Administração deverá julgar e responder as impugnações em até 03 (três) dias úteis da data do seu respectivo protocolo. Contudo, nada impede que qualquer interessado possa representar perante o Tribunal de Contas ou órgãos de controle interno, conforme estabelecido no § 1º, do artigo 133, da Lei 8.666/93:

“§ 1o  Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo”.

“TC 002817/006/07 – Não duvido que a exigência de garantia para contratar seja uma faculdade do administrador público. No entanto, uma vez escolhida no edital torna-se vinculante para a Administração, nos termos do artigo 41, caput, da Lei n. 8.666/93. Neste caso, o item 11.1.6 do edital determinou o recolhimento da garantia de 5% do valor do contrato como condição para sua assinatura”.

Visto que o edital é lei interna da licitação, estando a Administração vinculada ao disposto no respectivo edital, sob pena de nulidade do ato, passaremos então ao que deve conter um edital de licitação, contudo, antes se fazem necessários alguns apontamentos.

Primeiramente, “para que se determine a abertura de uma licitação para compras e serviços, haverá o administrador que se preocupar com as disposições dos artigos 15 e 16 da LRF (LC 101/2000) e, em se tratando de obras e serviços de engenharia, também do art. 45”.[3]

 Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.
Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:
I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;
II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.
§ 1o Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:
I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;
II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.
§ 2o A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas.
§ 3o Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.
§ 4o As normas do caput constituem condição prévia para:
I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;
II - desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3o do art. 182 da Constituição.


Art. 45. Observado o disposto no § 5o do art. 5o, a lei orçamentária e as de créditos adicionais só incluirão novos projetos após adequadamente atendidos os em andamento e contempladas as despesas de conservação do patrimônio público, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.
Parágrafo único. O Poder Executivo de cada ente encaminhará ao Legislativo, até a data do envio do projeto de lei de diretrizes orçamentárias, relatório com as informações necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo, ao qual será dada ampla divulgação.

Assim, inicia-se a fase interna da licitação com a abertura de um processo administrativo, cujo será devidamente autuado, protocolado e numerado contendo: (i) autorização competente para abertura da licitação; (ii) indicação (sucinta/resumida) do seu objeto e (iii) indicação do recurso próprio para a despesa (artigo 38 da lei 8.666/93):

Art. 38.  O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;
III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo  convite;
IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem;
V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;
VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;
VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;
VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões;
IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente;
X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;
XI - outros comprovantes de publicações;
XII - demais documentos relativos à licitação.
Parágrafo único.  As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

É de se perceber que, o artigo 38, em seu parágrafo único, exige que as minutas: de editais, contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser analisadas e aprovadas por uma assessoria jurídica da Administração. Neste sentido o entendimento de Toshio Mukai:

“O parágrafo único do art. 38 continua a exigir que as minutas de editais, de contratos, acordos ou ajustes devam ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”.

Não obstante, o professor Toshio Mukai ainda chama a atenção para outras providências prévias à elaboração do edital:
a)      “No caso de obras e serviços de engenharia: elaboração do projeto básico e do orçamento detalhado em planilhas (neste último também necessário para outros casos)”;
b)     “Indicação dos recursos orçamentários para o ano (compras) e, nos casos de obras e serviços de engenharia (ou não), a indicação dos recursos para o primeiro ano”;
c)      “Cumprimento do art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal, nos casos de criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa, que se constitui em condição prévia para: “I – empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras” (§4º do art. 16)”.

Quanto ao conteúdo do edital, este se encontra previsto no artigo 40 da Lei n. 8.666/93, como passaremos neste momento a tecer as devidas considerações.

O que deve conter o Edital (CONTEÚDO)

Preâmbulo do Edital
N.º de ordem em série anual
Nome da repartição interessada e de seu setor
Modalidade
Regime de execução
Tipo de licitação
Que será regida pela Lei n.º 8.666/93
Local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta.
Local, dia e hora para abertura dos envelopes.
Obrigatório incluir
Objeto da licitação em descrição sucinta e clara.
Prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 da Lei n. 8.666/96, para a execução do contrato e para a entrega do objeto da licitação.
Sanções para o caso de inadimplemento.
Local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico.
Se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido.
Condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 da Lei n. 8666/93.
Forma de apresentação das propostas
Critério para julgamento (com disposições claras e parâmetros objetivos)
Locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação a distancia em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto
Obrigatório incluir
Condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais.
O critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixa de variação em relação ao preço de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos, 1º e 2º do art. 48. (trata da inexiquibilidade dos preços oferecidos).  
Critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos e setoriais, desde a data prevista para a apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela.
Limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras  ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas.
Condições de pagamento prevendo:
a)      Prazo para pagamento não superior a 30 dias, contados a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela;
b)     Cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;
c)      Critérios de atualização financeira de valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;
d)     Compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;
e)     Exigência de seguros, quando for o caso.
Instruções e normas para os recursos previstos na Lei n. 8.666/93
Condições de recebimento do objeto da licitação.
Outras indicações específicas ou peculiares da licitação.
Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
a)      Projeto básico e/ou executivo, com todas suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;
b)     Orçamento estimado em planilhas de quantitativos de preços unitários;
c)      A minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor; (Observar o quadro específico quanto aos contratos e o que devem conter)
d)     As especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação.
O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados.
Nas compras para entrega imediata (aquelas com entrega prevista em até 30 dias da data para apresentação da proposta, PODERÃO SER DISPENSADAS
Critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos e setoriais, desde a data prevista para a apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela.
Critérios de atualização financeira de valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;



[1] Lei de Licitações comentada segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Sociedade Brasileira de Administração Municipal (SBAM), São Paulo, 2011, página 247.
[2] Lei de Licitações comentada segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Sociedade Brasileira de Administração Municipal (SBAM), São Paulo, 2011, página 247.
[3] MUKAI, Toshio. LICITAÇÕES E CONTRATOS PÚBLICOS, Ed. Saraiva, 8ª Ed., 2008, página 91.